作者 | 燕梳楼

这条法律，关系到每一个人。

【资料图】

最近《治安管理处罚法》修订草案新增第三十四条，引发巨大争议。

争议主要集中在第二、第三款中，将“有损中华民族精神，伤害中华民族感情”的言行列入了治安处罚范围。

老实说，起初我有点不敢相信，因为在“感情”层面进行立法是很难界定的事情，更容易造成权力的泛化和滥用，这显然有违现代法治精神。

欣慰的是，可能立法机构也觉得这个新增条款可能引发歧义，所以面向全社会公开征求意见，目前我已看到近5万条留言，表达不同的观点和不同的声音。

中国政法大学越宏教授认为，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。

华东政法大学宪法学教授童之伟则建议暂不审议这一新增条款，他担心按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。

在这些声音中，最引人关注的是清华大学法学院劳东燕教授则认为，处罚标准过于模糊、可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，明确表示反对，“建议删除为妥”。

除了这些专业意见后，包括老胡在内的很多媒体人也纷纷表达了反对或改进建议。老胡表现出一贯高超的文字表达技巧，他主张进一步完善和细化，应慎重慎重再慎重。

我理解他背后的潜台词，因为“伤害感情”这东西怎么细化？没有办法细化的东西，又怎么操作？作为一个爱国大V，我相信老胡在这个问题上确实也是很谨慎的。

我先说说我的意见，对于法学专家和舆论旗手的表态，我觉得首先咱们要理解立法的初衷，那就是约束现实和网络中出现一些不受限制的有损国家形象和民族感悟的言行。

比如说此前侮辱冰雕连的某大V罗某某，以及辱骂国人的许某馨，润到加拿大炫富的深圳钏小姐等等，应该是伤害民族感情的典型事件，但迟迟没有绳之以法。

我不清楚这是否与无法可依有关，但应该与此次立法不无关系。有了更为明确的立法，对这些行走于灰色地带的言行就容易定性多了，处罚起来也更具操作性。

我想这应该是此次立法的大背景。但业界专家和媒体之所以多数持谨慎甚至反对态度，我想更多是担心变成“口袋罪”，泛化这种法律的处罚范围，无限制地上纲上线。

中华民族的形象不容诋毁，感情不容亵渎，我想每一个中国人都应该拥护。问题就在于，没有操作细则的法律会让基层执法者无所适从，而让没有警惕性的人因言获罪。

具体来说，我们必须要搞清三个概念：

第一，如何界定“精神”和“感情”？

有损中华民族精神，伤害中华民族感情，这是一种非常模糊的表述，对一种模糊的表述进行立法，就需要作出进一步的细化，无论是执行者还是执法者，才会有依据。

像侮辱英烈、诋毁领袖、侮辱国家等行为，我们很容易辨别和确认，但穿什么样的衣服，吃什么样的东西，就很难用法律去作要求，因为那也是自由的一部分。

如果说穿和服伤害民族感情，那么兴建日本风情街算不算？开日本料理店做寿司的算不算？用日系车日本相机的算不算？按这个逻辑，就没有办法追究下去。

同样，现在和美国关系陷入低谷，穿和服有罪的话，那么穿西装呢？吃肯德基呢，用苹果手机呢，看美国大片呢，说去日美旅游呢，是不是都伤害了民族感情？

有人特别提到了男足，认为没有什么比男足更有损中华民族精神、伤害中华民族感情的了，第一个该罚。所以这是个非常主观但边界又非常模糊的一个概念。

如果概念搞不清楚，就很容易造成法理认知上的混乱，以及意识形态上的对立和撕裂。

第二，如何防止成为一种新的“口袋罪”？

没有细则界定，就意味着把最终的处置权交给了基层执法者。那么，执法者的主观认知和理解就决定了处罚的角度和力度，是否入罪入罚，全凭办案人员一句话。

因为治安处罚不是刑罚，而是行政处罚，不需要进入审判环节，所以具体办案人员权力就很大，他说你有罪就有罪，他说你没罪就没罪，很难保证没有冤假错案。

这么大的弹性空间，势必会带来权力的泛化，很难保证不被情绪所挟裹，从而扩大处罚范围，或加大处罚力度，当法律被人的意志所左右，法律就失去了权威性。

一般而言，单纯的出言不逊情感冒犯，并不在法律处罚之列。相反，把社会价值观法律化，反而会误解为推行某种特定道德观念的工具，反而适得其反。

这样一来，既容易滋生不受约束和限制的权力寻租空间，又容易形成新的警民矛盾，最终与立法的本意背道而驰。

当法律沦为道德审判的工具，对于法律本身来说不是正义，而是一种扭曲。

第三，如何界定民族主义和极端民族主义？

某网红跑到大屠杀纪念馆门口跳日本舞，然后被拘留，这很好理解，不存在什么争议，但穿和服在日本风情街拍照被拘留，就不太好理解了。

这背后其实就是民族主义和极端民族主义的界定问题。今天一条热搜说几个年轻女孩穿汉服在公司拍照，被保安驱赶三次，因为保安错把汉服当和服，你看这就是极端民族主义。

反过来问一句，这种事情你说是保安伤害了民族感情还是汉服女孩伤害了民族感情？从执法层面你怎么去界定？更可怕的是，当极端民族主义被煽动起来，再想控制就难了。

比如说前一阶段有个女孩举报男朋友不会唱国歌，不会唱国歌当然不应该，但国歌唱不好算不算伤害民族感情？唱的不够卖力是不是也是不够爱国的表现？

某媒体街拍新中国哪年成立的，多数年轻人不知道，算不算伤害民族感情？56个民族有56种感情，法律规律的民族感情到底是哪族感情？

民族精神和民族感情非常抽象，是道德层面的要求，国家可以进行倡导，但不应该通过法律来强制，当极端民族主义者掌握话语权，那就是一种灾难。

试想凡事都上纲上线，只会让无数人噤若寒蝉、囿于自保，没有人可以置身事外。放任民粹主义的结果，就是无数个U型锁举起来，无数个脑袋被砸烂。

这也是业界和舆论普遍担心的，当极端民族主义情绪成为主流，不仅会恶化公共舆论环境，还会带来外交上的被动，加剧国际关系上的对立。

对内来说，当前国家正想尽一切办法振兴经济，尤其对于民营经济更是暖风频吹，一个相对开放、包容的市场环境，需要法律上的宽囿。

我认为，一个强大、自信的民族，是不需要通过法律来维护这种“精神”、强调这种“感情”的，我们需要以更开放的姿态拥抱世界。

任何狭隘的、极端的民族主义，不仅不会强化民族精神，反而会把中华民族带入一个更可怕的深渊，爱国要行动不要口水。

正因为我们深爱这片土地，所以要国粹不要民粹，要民族主义不要极端民族主义。

既然是公开征求意见，那我就妄议一下，这应该不算伤害民族感情吧。

千羊之皮，不如一狐之腋；千人之诺诺，不如一士之谔谔。

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